一方面，与社会治理相关的各类探索实践，必须在法治框架内进行。

这个问题在西洋早已引起热烈的讨论，有些国家已经在制度上有根本的改革。民法上所规定的各种婚姻财产制度在西洋都感到窒碍难行，在我国则更与固有的风俗习惯及传统思想抵触，如何能行得通？据我们所知道，全国老百姓中能照此办理者简直找不出多少。

(二)研究范围的狭窄 我国学法律的人最容易犯的两种毛病：（1）对于法学有关的非法科目缺乏认识。但就我国情形而言，我们可以举出充分的理由以证明量刑的失当的确应该予以救济。依照我国民法第1条的规定，如果没有来习惯足资依据的话，这类事项或问题应该依据法理解决。但是坊间所流行的大都是将以前的旧著改头换面的作品，对于法典所引起的问题并未详加研讨。所以任何社会制度，都有美中不足之处。

第一个理由是：我们刑事诉讼法第370条既明白规定：判决不适用法者或适用不当者为违背法令，则量刑之失当应认为适用法则不当而以违背法令论。自由裁量之不当是否违法这个问题，在西洋法学界曾引起很多的争论。全面依法治国各领域各环节中的诸多问题，不是仅靠法学一个学科就可以独立解决的

其四，民法典编撰应当建立在对不同法域民事立法典型经验比较分析以及不同专业部门的知识合作基础之上，这部民法典似乎未能体现真正扎实有效的比较法基础及社会科学合力。不过，2020年的中国与世界呈现出更加复杂的权力、规则竞争及秩序更替趋势，模仿型民法典的编撰可能出现落后于时代发展的局限性。另一方面，执政者高举经济建设大旗，以决绝的政治决断与实用理性对权利话语及其在私法领域的制度化大开方便之门。但是，民事立法本身却携带着显著的启蒙主义权利话语，民法研究者及民间社会推动者亦或隐或现地表达着一种权利政治的规范诉求。

其五，就法律与科技关系而言，大数据、人工智能、基因技术、信息基础设施及全球化的新兴权利与新兴民事交往方式正处于快速发展之中，以法典形式强制固化，尤其是以权利保护的名义加以限制，可能在一定程度上妨碍技术创新与市场发展，有一种在跑马圈地的时代勒紧缰绳停步不前的意味。民法典深化了中国法律体系的权利特征，适当划定了市民社会的权利范围与保护规范，塑造了私法自治与公权力的游戏规则，对于规范中国市场经济与社会秩序的理性发展具有制度奠基意义。

这里涉及民事立法的宪法界限问题。在权利时代编撰民法典，也适应了中国改革开放以来权利启蒙与法治保护实践的客观进程及诉求。当然，这就要求即便是这部已经成形的民法典，仍然需要立法者与民法学家们保持清醒和谦抑，保持民法典的开放性和可塑性，不能以一种封闭、自得甚至抗拒制度合理变迁的方式阻碍中国法的创新发展。比较而言，国际社会对中国民法典的关注、评价乃至于异议则并不凸显。

     （原载《多维CN》2020年7月号，作者系北京航空航天大学高研院/法学院副教授，法学博士）   进入 田飞龙 的专栏 进入专题： 民法典 。1986年《民法通则》的制定，搭建了民事权利的基本框架，以平等主体之间的人身权和财产权为权利话语的基本范式构造中国的民事基本法。当然，这部民法典毕竟并非完全的规则化，而是原则与规则的结合体，从而为司法解释与公共政策容留了一定的裁量空间，这是必然的，也是正当的。也因此，民事权利也只是市民社会的神圣权利，而不是政治国家的基本权利。

民法典完成的，只是法治中国的一个局部任务。不过，魏磊杰先生将民法典视为公法工具，在逻辑上隐含了行政机制的积极作用。

因香港国安法牵涉新时代一国两制对香港宪制秩序的理解与塑造，以及对香港完全自治极端化运动的法治防范，引发香港社会及国际更多关注和焦虑，成为显著的立法热点。比如物权法中的物权平等原则，从民法内部而言是市场经济交易秩序的基本原则，但在社会主义国家却可能对公有制与集体所有权造成一定的价值与政治威胁。

民法典在当代中国法律体系建构中是既定动作，是总结性的编撰，而不是开创性的立法。国内左派法学家正是基于这一威胁而上书抗议的。但其中也有诸如2006年物权法草案违宪争议之类的立法争议乃至于意识形态斗争。尽管如此，中国民法典的编撰仍然是法治中国及其现代化事业的显著进步，是中国融入世界秩序、建设性参与全球治理以及巩固改革开放制度成果的理性立法。比较而言，香港国安法对于一国两制制度体系化以及中央管治权与高度自治权的有机结合，则具有显著的政治与法律层面的开创突破意义。民法典早已超越了完全的私法自治或司法自治逻辑，成为国家治理现代化的制度工具。

民法典的开放与调适 民法典的编撰专家们乐观地以为，这是一部划时代的、21世纪的伟大民法典，堪比1804年的法国民法典和1900年的德国民法典。权利话语的法典化 公法秩序以权力为中心，私法秩序以权利为本位。

尽管是地位未必凸显的民事权利，尽管这些权利也不可能完全阻挡公权力的强制性规定与公共政策的繁密规制，但却在民事基本法的意义上划定了私法自治与民事权利保护的基本范畴，并开启了中国民法教义化以及权利话语在法学领域的实践扎根。然而，一部伟大民法典并非政治决断可以担保，也不是侧重模仿的专业民法学界可以拟就，而是民族智识、民事实践及全球化经验的综合才可奠基的： 其一，民法典需以本民族的历史文化传统为根基，固然不至于偏执到历史法学派的浪漫主义范畴，却也必须与古典资源对话及植根，但这部民法典的传统根基偏于薄弱，与起草者的知识局限以及执政者的法家主义倾向密不可分。

宪法规定了基本权利，但宪法又悬空了这些权利的规范效力，导致法治运行中缺乏有效的制度程序将基本权利导入对具体公民的保护实践过程，直到立法法及相关的合宪性审查机制弥补此一缺陷。1990年左右的权利本位论及走向权利的时代是中国法理学对权利话语的理论推进，在那个特殊的政治时刻殊为难得。

民事领域的权利话语与制度保护有其适当的顶层秩序的限度。其二，民法典需以较为充分的民事习惯调查与本土资源整合为基础，这部民法典编撰过程的公众调查和参与度并不高，较为封闭且高度专业化，缺乏一部伟大法典应有的开放性和经验性。这就决定了，任何民事立法包括此次民法典编撰都不可能超出中国宪制秩序的政治法屋顶，不可能以民法典替代宪法典的规范功能。民法典的实践化，必须与中国政治秩序、行政文化、全球战略及国家治理的整体框架相结合，而不是孤芳自赏，如此才能行稳致远，正向发展，赢得民众信任和国际尊重。

以司法机制的实践理性弥补成文法典的不足，并不是新鲜事物，而是法治建设的常识经验，但在民法典立法狂热的当下，做相应的提醒是非常有必要的。《民法通则》制定实施以来，权利话语在法理学与民法学领域快速扩张，并在一定程度上刺激宪法学、行政法学的同步跟进。

就民事立法的单行法制定而言，正是由于威权立法者的决断和保护，才大致免除了姓资姓社的意识形态纷扰而较为顺利地发展。尽管这是成文法的固有局限，但中国作为世界大国的快速发展与民法典的西化基因之间必然存在日益加大的张力，中国法的适应性移植与创造性发展如何在这部民法典框架下依然获得空间、活力与平衡，是法典化时代的重要挑战。

从立法者角度而言，民事立法是一种国家治理与经济发展的规制工具，可以巩固政治安全并增进政权所承诺的民生利益，更可以通过经济成功增强国家的国际竞争能力。这就要考验立法者的智慧、包容与制度理性了：一方面要穷尽民事立法的技术理性为现代化建设服务，另一方面又要防范和限定民事立法的价值反噬与政治渗透，维护社会主义制度的政治安全。

甚至，此次民法典编撰中的人格权独立成编也不是单纯的民事立法技术问题，而可能引发政治联想与政治后果。2020年民法典的制定，延续了改革开放以来的权利启蒙和权利保护的总趋势，是一个节点性的制度成就。1982年，中国以重大修宪方式制定八二宪法，其中载明了诸多的公民基本权利，但由于宪法诉讼制度的缺乏以及基本权利教义化的不足，国内外对于宪法的权利保护承诺如何落实一直存有疑虑，甚至存在有宪法、无宪政以及宪法没有牙齿的说法。在法治部分，最为关键的是民法典的制定与香港国安法的人大决定。

其三，中国的一带一路与人类命运共同体事业方兴未艾，其中的民事习惯与民事规则仍在形成之中，这部民法典以标准民族国家的法典形式编撰，对中国的全球战略和全球治理行为的支撑性有限，亦难以通过比较容纳一带一路沿线国家民事法律经验而成就为一部具有超国家品质的民法典。厦门大学法学院副教授魏磊杰在近期的一篇名为《历史与国际比较视野下的中国民法典编撰》的论文中提出对民法典符号化的祛魅，主张重视法律条文之外的实施过程：司法的稳定与有序运作、上游司法与下游立法之间的良性互动，以及潜在的、对整个机制发挥支撑与稳控作用的法治整体文明的内化与昌达。

改革时代的中国法权秩序存在一种法治二元化现象：一方面，与政治安全有关的公法秩序领域仍然以威权主义占据主导地位，与市场经济及民主第三波相呼应的所谓自由主义宪政在中国缺乏根基与突破，也因与主体政治精神及体制冲突而遭遇挫折。立法者从来都是在政治与宪法视野中看待民事立法的价值和限度的。

在这里，中国民法学家们仿佛奉天承运做了一件伟大的法治礼服，对中国历史做了一个辉煌的交代。同时，魏磊杰先生似乎有意忽视了行政机制在民法典实施中的能动作用，事实上国务院行政法规、部委规章以及保护性的行政政策构成了民事法律规范的重要渊源，也是民法典落地生根的重要接口，期待以立法—司法的二元机制撇开行政参与，在行政国家时代是完全不现实的